Entrevista a abogada constitucionalista UdeC Amaya Álvez Marín (parte 1)

Tras la revuelta popular iniciada el 18 de octubre de 2019, una de las demandas centrales consistió en modificar la actual Constitución chilena, que además de haber sido elaborada en dictadura ha operado en la práctica como el principal dique de contención para las reformas sociales que permitan consagrar derechos que garanticen la vida digna. El plebiscito fue celebrado el 25 de octubre y tuvo como resultado una contundente victoria para la opción “apruebo”, con un 78,2% de las preferencias, mientras que la opción “convención constitucional”, que fija el mecanismo de elaboración de la nueva carta magna, obtuvo un 78,9%.

A propósito de este proceso y su proyección en el futuro inmediato, pero también de las bases conceptuales presentes en las diferentes tradiciones del derecho constitucional para la construcción de marcos normativos en el que se basan las constituciones, Revista Heterodoxia conversó con la profesora Amaya Álvez, Doctora en Derecho de la Universidad de Nueva York y académica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Concepción.

Revista Heterodoxia (RH): A continuación, vamos a abordar una serie de temáticas respecto al constitucionalismo como disciplina dentro del Derecho y también en el marco del proceso constituyente que vive nuestro país. Para ello, en primer lugar, queríamos preguntarte cómo se entienden o abordan las distintas visiones que hay dentro del estudio del Derecho Constitucional, y si desde tú mirada puedes identificar diferentes procedimientos o énfasis que establecen cada una de estas tradiciones.   

Amaya Álvez (AA): Efectivamente, aunque no se estudia mucho en las Facultades de Derecho, hay una diferencia en las tradiciones –si se pudieran llamar tradiciones, ya que en realidad no siempre reciben ese nombre– del constitucionalismo como una disciplina, pero también como uno de los elementos estructurales del Estado moderno. El constitucionalismo, la disciplina del Derecho Constitucional, en el fondo alude a todo aquello que se estudia en torno a la creación de una Constitución, a los elementos que la distinguen y a quienes participan en ella. Podríamos decir que la tradición más potente, la ortodoxa, es el constitucionalismo liberal, que generalmente hace referencia a las constituciones del norte global, para ser precisos. El constitucionalismo liberal, por un lado, podría ser representado por la Constitución de Estados Unidos, la Constitución de Filadelfia. Ese sería un ejemplo clásico del constitucionalismo liberal. Y existen otros más modernos, por ejemplo, asociados al surgimiento de los catálogos de derechos fundamentales como normas judiciales. Nace así, por ejemplo, el neo constitucionalismo, que vendría a estar representado por la Ley Fundamental Alemana en 1949. Ese sería como otro hito. Uno diría que es un constitucionalismo distinto. Yo simplemente digo que tiene algunas particularidades sobre cómo ha ido evolucionando el constitucionalismo liberal. Esos serían los grandes ejemplos. Y en general, Chile ha sido siempre un poco como la caja de resonancia de estas tradiciones del norte global. Hasta ahora, en general, Chile a recogido del constitucionalismo liberal estas características. De hecho, la Constitución de Filadelfia es uno de los grandes textos que se intentan emular o copiar para crear normas propias en Latinoamérica.      

El problema fue que, en parte, al minuto de la emancipación, que tuvo como causa desencadenante la invasión de Napoleón en España, quienes declaran la emancipación en América quedan un poco huérfanos de modelos, porque no se podía tomar el español ya que allá estaban rechazando el modelo monárquico, pero tampoco era tan claro qué otros modelos europeos pudieran proveer ejemplos. Entonces, en buena medida, por eso surge con tanta fuerza el modelo de las trece colonias de Norteamérica, como la primera colonia que logra emanciparse y como el creador del régimen presidencial. Entonces, hay una serie de características que hace que sea un modelo atractivo a primera vista, aunque después fuera asociado a la Doctrina Monroe, y en el fondo a quedar subyugado bajo otras esferas de influencia.

Yo creo que eso, por un lado. Ese sería el constitucionalismo clásico o liberal. Ahora, a mí me parece que una de las cosas que no hemos estudiado tanto en Chile y que es interesante, es una especie de tensión insoluble entre democracia y constitucionalismo. Como que las personas dicen “no, en realidad lo que existe en ese país es una democracia constitucional”, como si eso fuera un nombre y apellido exento de tensión. Y a mí me parece que eso es interesante hablarlo, porque la democracia es el gobierno de la mayoría y, por tanto, la democracia tiene como principio fundante el cincuenta más uno para tomar cualquier decisión y como que no hay espacios vetados a la democracia, o sea, toda decisión podría ser revisitada con una mayoría absoluta. En cambio, la Constitución hace justamente lo contrario, lo que la Constitución quiere establecer es un marco normativo que sea difícil de cambiar porque las normas de convivencia aspiran a permanecer. Entonces, normalmente las constituciones tienen mecanismos que hacen un poco más difícil el cambio y que predeterminan ámbitos de conductas, formas de conducirse, reglas para hacerlo y el cambio no es tan evidente. Muchas veces no basta la mayoría absoluta. Entonces, yo veo una tensión que no es soluble, que no se puede solucionar tan fácilmente, entre democracia y Constitución, y no creo necesariamente que debamos optar –por lo menos ese es el parámetro que hemos elegido en occidente– entre una y otra, pero sería interesante que viéramos la tensión y que la abordemos.

RH: En esa misma dirección, en términos de las dinámicas que estructuran finalmente el desarrollo de las constituciones, hay un evento particular que está marcado en el escenario de la Segunda Guerra Mundial en Europa. La emergencia de todas esas constituciones de posguerra comparte una particularidad que quizá no se había visto con tanta claridad en sus constituciones predecesoras. Por ejemplo, el bloqueo a ciertos derechos sociales o a ciertos derechos que se consagraban y se cristalizaban en ellas. Ese evento determinó el tipo de discusión respecto a lo que ha sido denominado por algunos autores como “procesos constituyentes”, que tienen una derivación directa en la Constitución y establece ciertos derechos, pero al mismo tiempo emergió otra discusión respecto a cómo esto dinamiza las tensiones que nos acabas de describir y que han establecido “procesos deconstituyentes”, en los cuales existiría también la posibilidad de retrotraer algunos derechos en ciertos escenarios y contextos. En este sentido, te queríamos preguntar si de existir realmente esta dinámica, ¿cómo la Constitución puede enhebrar algún tipo de entramado en torno a la cristalización de derechos? Ya que también existe la posibilidad, en el marco de la tensión que nos describiste, de deconstruir y generar con ello un proceso regresivo.   

AA: Tiene que ver con otra cosa también. Tiene que ver con un giro que se produce justamente a propósito de la Segunda Guerra Mundial en el constitucionalismo, y que en el fondo señalé al pasar. Las constituciones antes de la Segunda Guerra Mundial eran normas jurídico-políticas, pero que no tenían eficacia directa. Las constituciones hasta la Segunda Guerra Mundial siempre estaban mediatizadas por normas internas, o sea, estaba la Constitución que establecía un marco de convivencia, pero luego, para llegar a un tribunal, tú no podías llegar al tribunal invocando la norma fundamental, tenías que llegar invocando una norma infra constitucional. ¿Qué ocurrió con eso?, se dieron cuenta que la democracia también tenía sus límites, porque en la democracia de Weimar –y esto siempre lo señalo, porque no sé si lo imaginan y quizás en Chile pasa algo parecido; deberíamos buscar más ejemplos chilenos para que se entendiera bien esto– las personas tienden a pensar que el nacional-socialismo alemán y lo que hizo en términos de normas de exclusión –no solo a la población judía, de los homosexuales, de los gitanos y de muchos otros– fue una especie de vacío legal en que sólo operaba la fuerza, y eso es un error, porque buena parte de las medidas que se adoptaron durante el régimen nacional-socialista eran normas jurídicas adoptadas por el parlamento alemán. Eso es lo que autoras como Christian Randle ha llamado la “legalidad exterminadora”, y yo creo que en Chile pasó algo parecido, uno tiende a pensar que la violencia de Estado fue eso, fue violencia como fáctica, y eso no fue así, la violencia fue violencia jurídica a través de decretos leyes y un entramado que llega hasta la Constitución del año 80, que es parte de esa legalidad exterminadora. Entonces, ¿cuál es el giro que se produce luego de la Segunda Guerra Mundial?, es abrir la norma constitucional a ser una norma positiva más. Entonces, ahí adquiere mucha importancia el catálogo de derechos fundamentales, porque uno de los cambios que se producen después la Segunda Guerra Mundial es que las personas individualmente consideradas son sujetos de derecho internacional. Entonces, las propias personas o los colectivos pueden ir ahora a la comunidad internacional a demandar el cumplimiento de un tratado del catálogo respecto de su propio Estado, o sea, pueden demandar a su Estado ante una corte internacional y eso no existía antes. Esa diferencia hace que la percepción respecto a la Constitución sea muy distinta, porque la Constitución ya no es solo una norma prospectiva o una norma hacia el futuro, sino que tiene una aplicación jurídica concreta y eso hace la justiciabilidad de los catálogos. 

Ahora, en materia de derechos económicos y sociales ahí hay un gran problema no resuelto hasta hoy día, en el sentido de que el hecho que sean derechos colectivos hace que la justiciabilidad a veces profundice las asimetrías, porque tú demandas, por ejemplo, por tu derecho a la salud, y si tu ganas ese juicio al único que va a beneficiar esa sentencia es a ti o tu familia, y resulta que va a haber personas que están en la misma condición, con el mismo problema que no pudieron o no quisieron demandar, entonces se producen asimetrías en el cumplimiento de los derechos colectivos y eso tampoco está resuelto.

¿Cómo se resuelven? Muchas veces lo que crean y lo que se crea a partir de la Segunda Guerra Mundial son mecanismos de adjudicación, como metodología para hacerse cargo de las tensiones en las normas constitucionales. Otra, que también podría parcialmente contestar tu pregunta, es quiénes participan en la redacción de las constituciones, porque hasta la Segunda Guerra Mundial esa construcción siempre fue una construcción de élite. Quienes participan en la construcción de las normas constitucionales son unos hombres blancos que generalmente están sentados en unos clubes sociales, como el Club de la Unión en Chile, y que discuten el destino del país y se reparten las cuotas de poder y las instituciones. Entonces, uno de los grandes cambios también en los procesos constituyentes a partir de la segunda mitad del siglo pasado es cómo abrir el proceso constituyente a grupos tradicionalmente excluidos, a través de las mujeres, la incorporación de los derechos políticos de las mujeres, las minorías, los grupos especialmente vulnerables. 

Ahí yo quisiera hablar de una tradición nueva en el derecho constitucional, que a mí me parece súper interesante y que es bastante reciente, solo de la década de los noventa en adelante, que se llama el “nuevo constitucionalismo latinoamericano”. El nuevo constitucionalismo latinoamericano es una tradición del derecho constitucional en sí misma. Podríamos decir que la inaugura la Constitución de Colombia del año ‘91, pero también hay muchas más posteriores: la reforma constitucional mayor del año ’93 en Argentina, la Constitución ecuatoriana del año 2008, la Constitución boliviana del 2009… también se incorpora la Constitución bolivariana, aunque en la práctica no tenga tanta aplicación. O sea, hay una serie de normas que de verdad rompen con el patrón del constitucionalismo liberal y por eso se ofrece como una alternativa al constitucionalismo liberal. El nuevo constitucionalismo latinoamericano ha sido un referente teórico en el mundo. Lo que pasa es que aquí, lamentablemente, en Chile no es considerado una tradición o no se estudia claramente. Me da la impresión de que en Derecho Comparado Latinoamérica nunca es nuestro referente, porque todavía sufrimos eso del patrón de civilización. Para que sea un ejemplo adecuado, tiene que ser una referencia europea. Como que todavía creemos que somos los bárbaros y que nos tienen que venir a civilizar, y la civilización con el Derecho Comparado es un referente del norte global, pero en el mundo en general, el nuevo constitucionalismo latinoamericano es un referente súper útil, necesario, distinto. Por ejemplo, en el nuevo constitucionalismo latinoamericano hay un renacer, una revitalización de los conocimientos ancestrales indígenas. En constituciones como la ecuatoriana o la boliviana hay valores centrales, que serían para nosotros las bases de la institucionalidad, que están basadas en elementos valóricos del mundo ancestral indígena. Esa sería una característica. Otra de las características, sería quiénes participan. Se supone que, claramente, es un proceso constituyente mucho más participativo. Otra característica del nuevo constitucionalismo latinoamericano es el maximalismo constitucional, son constituciones muy extensas que tratan de abordar todas las temáticas, seguramente haciéndose cargo de un modelo muy formalista. Otra característica del nuevo constitucionalismo latinoamericano es que en materia de reforma opta por un minimalismo, porque está abierta a una reforma integral, es posible cambiar toda la Constitución si hay una demanda ciudadana que así lo establezca. Incorpora elementos de las democracias directas y semidirectas, y finalmente, lo que a mí me parece más interesante y que he estado estudiando durante los últimos años, es que amplía la titularidad de derechos fundamentales, incorporando entes vivientes no humanos que pudieran ser la naturaleza en su conjunto o elementos de la naturaleza como ríos, montañas, animales. Busca una fundamentación teórica para eso y, en el fondo, es una perspectiva que de alguna manera contradice la construcción liberal del constitucionalismo. Entonces, no es que puedas aceptar tomar un poquito del constitucionalismo latinoamericano y seguir con tu ejemplo mainstream del constitucionalismo liberal. Finalmente, son opciones diferentes, y eso me gusta. Me gusta que, a pesar de seguir en la periferia, no tengamos que ser devotos de la iglesia del constitucionalismo liberal, sino que podamos abrirnos a ideas distintas.

RH: ¿Por qué contradice esta construcción liberal del constitucionalismo?

AA: Una vez le escuché decir a una profesora constitucionalista ortodoxa que daba lo mismo cómo se aprobara una Constitución, mientras tenga el contenido correcto. Y pongo entre paréntesis el contenido correcto. Porque el contenido correcto corresponde a esa imagen que propone [Donald] Dworkin, que entiende los derechos como triunfo, donde hay una manera de estructurar los catálogos de derechos fundamentales y la estructura de los órganos del Estado que corresponden al modelo del constitucionalismo liberal, y esta sería la manera correcta. Importa poco, para esa tradición, el ejercicio del poder constituyente o la democracia involucrada en el ejercicio del poder constituyente, porque la tensión se resuelve siempre a favor del constitucionalismo liberal. 

En el constitucionalismo latinoamericano, yo creo que es más evidente la tensión entre democracia y constitucionalismo. Y está la idea de que la democracia en ocasiones puede prevalecer y por eso se incorpora una cláusula final que permite una reforma integral (lo que es ajeno al constitucionalismo liberal). La misma idea de ampliación de titularidad también es ajena, la noción de democracia semi directa, que exista una revocatoria popular o iniciativa popular en materia de reformas constitucionales. Sobre eso, una vez hicieron un seminario sobre una situación que ocurrió en Uruguay cuando el gobierno firmó contratos para privatizar la administración del agua. Frente a eso, la ciudadanía reunió firmas impulsando una iniciativa de reforma constitucional por voto popular. Lograron las firmas. Tuvieron que votar la reforma y finalmente lograron que se votara la reforma constitucional (año 2004) que incorporó un nuevo artículo, que dice que el agua es un bien público y prohíbe la administración privada del agua. Esto obligó al Estado de Uruguay a poner término a contratos que contrajo con transnacionales en materia sanitaria. Tras eso, se metieron hasta organismos internacionales diciendo que los iban a castigar, poco menos que casi expulsar del planeta tierra por no honrar compromisos internacionales. Da lo mismo, ahora es parte del catálogo. Y eso fue una demanda ciudadana a través del voto popular en materia de reformas constitucionales. Esto lo comento como un típico ejemplo de constitucionalismo latinoamericano, que cuando lo mencionas en un ámbito ortodoxo de constitucionalismo liberal es un ejemplo freak. 

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Michäel Löwy es un sociólogo y filósofo marxista franco-brasileño. Ha sido director de investigación emérito del